O situaţie frecvent întâlnită în practică în ultima vreme este cazul în care un bucătar și un investitor decid să pună bazele unei afaceri împreună, însă aporturile acestora la capitalul social sunt diferite, unul aportând numele și know-how-ul și unul finanţarea, cât și scriptic distincte, de obicei investitorul deţinând mai mult de 50% din afacere.
Se începe prin constituirea societății în care investitorul și bucătarul sunt parteneri, odată cu semnarea actelor sale constitutive. Este de preferat ca acționarii să încheie un pact societar („shareholders agreement“) prin care să stabilească de la început drepturile și obligațiile pe care le au în cadrul societății, cât și unii față de ceilalți, precum și diverse mecanisme de rezolvare a unor situații excepționale ce se pot ivi pe parcursul existenței afacerii.
Necesitatea are în vedere faptul că într-o societate, de regulă, nu există o egalitate între acționari, aceștia deținând un număr inegal de acțiuni, situație ce poate conduce la abuzuri de minoritate și/sau majoritate. Prin acționari minoritari vom înțelege în linii mari acea categorie de acționari care nu dețin controlul asupra societății, în opoziție cu acționarii majoritari care au posibilitatea de a-și impune deciziile într-o societate, realizându-și astfel interesele cu o mare ușurință.
Astfel, interesul acționarului majoritar este de a controla societatea fără a fi nevoit să dea socoteală acționarilor minoritari, iar interesul acționarului minoritar este de a cunoaște permanent situația societății în care a investit și de a dispune în mod liber de participațiile lor.
La nivel legislativ sunt reglementate anumite mijloace de protecție a acționarilor minoritari sau majoritari, cu scop de limitare a abuzului, însă acestea s-au dovedit a fi insuficiente, fapt ce subliniază încă o dată importanța unui pact societar între acționari.
Anterior trecerii în revistă a pârghiilor din pactul societar de care dispun partenerii, precizăm că pentru a-și asigura individualitatea și deosebirea serviciilor sale, dar și obligația de a se implica, cheful poate înregistra numele său ca marcă, iar ulterior să transmită drepturile rezultate din aceasta societății în care a investit, printr-un contract de cesiune sau de licență, mai mult sau mai puțin strict. Această obligație în sine poate forma obiectul unei clauze în pactul societar.
De asemenea, cunoștințele specifice ale chefului cu privire la rețete și moduri de preparare pot face obiectul unui contract de know-how prin care să fie asigurată confidențialitatea acestora în beneficiul societății.
Clauze ale pactului societar
Protecția și siguranța acționarilor este atinsă mai degrabă prin pactul societar. Pactul societar cuprinde diferite clauze, numărul și varietatea lor fiind foarte mare în practică și care ocrotesc interesele majoritarilor, dar și ale minoritarilor. În acest sens, pactul societar poate prevedea clauze cum ar fi: preference clause, lock-in clause, shotgun clause, non-compete clause, tag-along right clause, drag along right clause, call option, put option etc. Dintre acestea, vom dezbate doar câteva, din rațiuni de spațiu și vastitate a materiei.
Clauza de preference, respectiv dreptul de preempțiune, interzice partenerilor să-și vândă participațiile fără a acorda mai întâi o oportunitate rezonabilă celorlalți de a le cumpăra. Ideea de bază a dreptului de preempțiune este de a asigura acționarii existenți că nu pot fi forțați să accepte un nou acționar nedorit. Astfel, asociații existenți în societate vor putea să cumpere cu prioritate participațiile vândute.
Clauza de lock-in, respectiv clauza de blocare, interzice partenerului să iasă din afacere pentru o anumită perioadă de timp. Dacă clauza de blocare se încalcă, asociatul în cauză va fi obligat la despăgubiri. Aceasta prezintă importanță atunci când este nevoie de expertiza, de brandul sau de numele acelui partener în afacere.
Clauza de anti-dilution, respectiv clauza de nediluare, reprezintă clauza prin care acționarul minoritar poate limita sau interzice emiterea de acțiuni fără acordul acestuia sau fără dreptul de a subscrie, la preț egal sau preferențial, întrucât, în caz contrar, acționarul minoritar poate fi pus forțat în fața unei diluări a participației sale în cadrul societății, prin raportare la noul capital social mărit, pierzând astfel relevanța drepturilor de vot.
Clauza de capital expenditure approval, respectiv de obligare la subscriere de capital social, protejează asociatul cu intenția de a desfășura un business de calitate și investiția în sine, de multe ori prosperitatea unui business depinzând de mărimea capitalului social. Evident, nimic nu oprește părțile să prevadă că doar una dintre ele este obligată la subscrierea de capital, condiționat de anumiți factori, diferențiindu-se astfel clar rolul partenerului care aduce numele/know-how (chef-ul) de cel al partenerului care aduce capitalul.
Clauza de non-compete, respectiv de neconcurență, reprezintă o limitare a drepturilor partenerilor de a dezvolta/investi în afaceri similare concurente, ceea ce obligă partenerii să se ocupe de afacerea curentă cu diligență sporită.
Clauza de shotgun, respectiv clauza de constrângere reprezintă atât o formă de soluționare a disputelor, cât și un mecanism de stabilire a prețurilor acțiunilor, prin care un partener poate fi obligat să vândă sau să cumpere ceea ce alt partener oferă sau cere. În temeiul acestei clauze, acționarul care intenționează să cumpere/vândă acțiuni stabilește un anumit preț, ceilalți având posibilitatea să accepte propunerea lui sau să acționeze în sens opus (dacă a propus o vânzare la prețul x, ceilalți nu vor cumpăra, ci îi vor vinde ei acțiunile la prețul x, acesta fiind obligat să le cumpere).
Clauza de constrângere încearcă să ofere securitate partenerilor unei societăți în cazul disputelor operaționale între aceștia, permițând un exit convențional, dar asigurându-se totodată că este oferit un preț corect deoarece partenerul care licitează acțiunile nu poate fi sigur dacă acțiunile vor fi cumpărate sau respinse, prețul specificat trebuie luat în considerare cu atenție.
Mecanismele de protecţie la vânzare
Prezumând că părțile au construit o afacere de succes și vor să vândă, dar și faptul că doar unul dintre parteneri dorește să facă exitul, se identifică mecanismele de protecție la vânzare sus-menționate: tag-along right clause, drag along right clause, call option, put option etc.
Clauza „Tag-Along Right“, respectiv dreptul de co-vânzare garantează partenerilor minoritari dreptul de a-și vinde acțiunile în cadrul societății în același timp și în aceleași condiții ca și majoritarii, oferindu-le acționarilor minoritari un anumit control asupra propriilor investiții, întrucât un acționar mai mare ar avea mijloacele, motivele și cunoștințele juridice pentru a negocia o afacere mai eficient decât ar putea să realizeze investitorii mai mici. Aceasta înseamnă că investitorii minoritari vor obține o afacere mai bună decât ar putea să o facă în mod normal pe cont propriu. Clauza cu privire la dreptul de co-vânzare nu este întotdeauna utilă pentru conducerea societății sau pentru ceilalți acționari.
Drag along. În timp ce „tag-along right“ are ca scop protejarea investitorilor minoritari, clauza de „drag along“ protejează interesele acționarilor majoritari ai societății. În temeiul acestei prevederi contractuale, acționarii majoritari, în cazul în care aceștia găsesc un cumpărător al întregii societăți, pot obliga pe cei minoritari să se alăture vânzării.
Call option și Put option. Alte două mecanisme care pot fi utilizate în cadrul acordurilor acționarilor sunt reprezentate de „call option“ și „put option“ (opțiunea de cumpărare și opțiunea de vânzare). Aceste două clauze oferă posibilitatea, și nu obligația, acționarilor minoritari sau majoritari să cumpere/vândă acțiunile deținute la un anumit preț specificat și la o dată prestabilită. Prin exercitarea acestor drepturi se preîntâmpină producerea unui prejudiciu în cazul în care valoarea acțiunilor crește sau scade. Clauzele de call option și put option se pot dovedi extrem de eficiente atât în protecția acționarilor minoritari, cât și a celor majoritari.
Situațiile tensionate și de conflict ulterioare pot fi prevenite în etapa pre-constituirii societății, în care partenerii trebuie să acționeze în interesul lor și în funcție de poziția minoritară/majoritară, fiind totuși recomandat ca partenerii să negocieze de pe poziții de egalitate prevederile contractuale, stabilind în acordurile lor acele clauze utile businessului.
